撤销三年不使用”漫谈（第一部分）

探未来行脚下

撤销三年不使用”漫谈之一

——“撤销三年不使用”理论依据与基本程序简要说明

文/李笑冬

在《商标法》系统内，“撤销三年不使用案件”程序相对简单。我本来是想写一篇小文章，写着写着，就变成了一万多字。裹脚布太长，只能分成几个部分，放在博客里。

一、“撤销三年不使用”的理论依据。

我国《商标法》第四十四条第（四）项规定：使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：……（四））连续三年停止使用的。

此条法律规定对应于实践中的案件类型全称为“撤销连续三年停止使用注册商标的申请”，简称为“撤销三年不使用”，俗称为“撤三”。

“商标权”（严格地讲，在我国，应称为“注册商标专用权”）是一种“知识产权”。“知识产权”虽然名为“产权”，但其性质不同于“物权”之所有权，更贴切的说法应当是“一段时间内的垄断特权”。“时效性”原本就是商标权的天生特点之一。

商标权人，虽然没有必须使用其注册商标的义务（如果使用就应当规范使用），但是，一段时间（法定为三年）经过后，商标权人如果持续不使用一枚注册商标，就会产生让渡这枚商标权利的义务。

商标权客体的表现形式，文字、图形等等，通常被视为是一种资源。以汉字为例，我国的常用汉字只有约3000多个，其中褒义的汉字数量相对更少。而我国的商标注册申请数量，连续多年均超过100万件（为全球第一）。注册商标的数量越来越多（所形成的权利越来越多），后来的企业绕开这些既有权利，去创造新商标的可用资源相对就越来越少。从这个角度看，商标权客体的表现形式可谓是一种宝贵的资源。

商标权人取得了针对这种“资源”的垄断，却又不实际使用，即，拒绝使其发挥应有的资源效应，那么商标权人就理应将这种资源“还给”社会，亦即，这枚商标的注册应当被撤销。从这个角度看，“撤销三年不使用”也是一种商标资源进行合理化再分配、使资源充分发挥效应的重要机制。

二、“撤销三年不使用”案件的基本程序简要说明

1、程序的启动：

目前，在我国，“撤销三年不使用”程序的启动应基于“申请人提交申请”。若没有“申请人提交撤销三年不使用申请”，商标局不会主动去撤销一枚注册商标。

申请人针对一枚注册商标提出“撤销三年不使用申请”，需要向国家递交规费（官费）1000元。外国的企业或者个人，需委托中国的商标代理组织进行。

申请人需要提交一份《撤销连续三年停止使用注册商标的申请书》，并书面说明一下这枚商标“不使用的情况”。

2、举证责任分配：“注册商标不存在连续三年停止使用情形的举证责任由商标注册人承担”。

3、举证应针对的3年期间：自撤销三年不使用申请人（以下简称“撤三申请人”）递交撤三申请之日，向前追溯3年。例如，某撤三申请人在2012年8月21日递交了“撤销三年不使用申请”，商标局要求注册人提供实际使用证据的3年期间是：2009年8月21日至2012年8月20日。

4、一枚注册商标，只有注册时间超过3年之后，才可以对其提出撤三。需要特别说明的是，如果一枚注册商标，取得注册之前曾经遇到过异议或异议复审，可以对其提出撤三的“满三年”应当自异议裁定或异议复审裁定生效之日起计算。

5、流程

商标局受理撤销三年不使用申请后，给注册人下发《关于提供注册商标使用证据的通知》，要求注册人自收到这份通知书之日起2个月内提交该注册商标的实际使用证据。

注册人按期提交其注册商标的实际使用证据。商标局收到证据材料后，进行证据审查和事实认定。如果审查认定该证据可以证明注册商标在指定3年期间内有实际使用，会下发一份“商标注继续有效的决定书”，反之，会下发“撤销商标注册的决定书”。

对于商标局做出的撤销决定或者维持决定，注册人以及撤销申请人，如果不服，均可以向商标评审委员会提出“撤销复审申请”。

三、“撤销三年不使用”程序被启动的主要（常见）“起因”：

在后的商标注册申请人，发现难以克服在先相同近似商标的障碍，于是启动对在先商标的“撤销三年不使用”，亦即，撤三申请人，主要（常见）就是在后商标的申请人。

撤三申请人递交撤三申请的时间点，有的是在“在后商标注册申请”之时、甚至之前，这种情况往往针对：在后商标与在先商标基本相同或者极其近似，通过商标检索已经可以确认这枚在先商标必然要被引证出来，因此提前准备撤三，争取在商标局实质审查“在后商标”之前，就已经撤销了“在先商标”的注册。

更多的撤三，发生在“在后商标”已经被商标局引证在先商标予以驳回之后，在后商标申请人一方面对引证商标提出撤销三年不使用申请，另一方面，就自己的在后商标向商标评审委员会提出驳回复审申请。复审理由往往是“在先引证商标，将会因连续3年停止使用而被商标局撤销注册”（递交申请的同时请求商评委等待商标局就撤销案件的审理结果）。

商标局对在先注册商标的撤销三年不使用申请，目前通常需要1年或2年左右的时间，而商标评审委员会审理在后商标的驳回复审，需要1年半左右的时间，即，当商评委实质审理在后商标的驳回复审时，商标局有一定的可能已经对引证商标做出了撤销其注册的决定。如此安排，真可谓是在后商标克服在先引证商标障碍的“完美的杀手锏”。

而有的时候，也会发生（（目前是常常发生）商标局就引证商标的撤三审理，晚于商评委就在后商标的驳回复审审理。（下面的段落还会具体阐述这一情况。）

又不得不说的是：确实有一些在后商标的申请人为了提高驳回复审的成功几率，几乎是在“滥用”撤三这个程序。有的时候，明明通过主张商标不近似就可以取得复审成功，也要针对商标局驳回决定的引证商标提出撤三，其实结果却是：商评委复审认定两枚商标不近似。（而引证商标注册人失去了商标。）

“撤销三年不使用”漫谈之二

——“撤销三年不使用”程序方面的几个问题：

文/李笑冬

一、“撤销三年不使用”之“全部撤销申请”与“部分撤销申请”。

“撤销三年不使用”申请，既可以针对这枚注册商标的全部的核定使用商品，也可以针对这枚商标的一项或者其中几项核定使用商品。如果“撤销三年不使用”是针对注册商标的其中一项或者几个项目，那么注册人所举实际使用证据，必须针对该项或该几项商品，就其他商品项目的举证是无效的。

在笔者的同行中有人说：在商标局审理阶段，如果“撤三”是针对注册商标的全部指定使用商品（全部撤销），那么，注册人举证证明该注册商标在其核定的任何一项商品上有实际使用，就可以维持（“保住”）这枚商标就其全部核定商品的注册。需要强调的，这是笔者听来的一种说法，迄今尚无官方意见）。

“撤销三年不使用”，若准确锁定具体的单个或某几个商品项目，基本上会大大提高注册人举证的困难程度，撤三成功的几率也将大大提升。

二、在商标局审理阶段，撤三申请人无法看到商标注册人提供的证据材料。

尽管撤销三年不使用案件，是应撤三申请人的申请而启动的，但商标注册人提交给商标局的注册商标实际使用证据，是不制作副本的，亦不会转发撤三申请人进行质证。在商标局审理阶段，撤三申请人无法看到商标注册人究竟提交了什么样的使用证据材料。（虽有据说，可以办理阅卷申请，但阅卷的操作流程没有统一的说法。又据说，只有商标权利人可以阅览与其自己的注册（或申请中）商标相关的案卷。按此说法，撤三申请人更是无法阅卷。）

对于商标局做出的撤销注册或者维持注册决定，注册人以及撤三申请人，如果不服，均可向商标评审委员会提出“撤销复审申请”。在商标评审委员会的审理阶段，商标评审委员会按照评审规则，需要进行证据材料的质证，因此，原撤三申请人，可以通过复审程序，见到商标注册人所提交的证据材料。

需要探讨分析的是：商标注册人在商标局审理阶段，向商标局提交了其商标的实际使用证据（这证据撤三申请人是看不到的），商标局单方面看到证据，认定该商标注册继续有效，撤三申请人不服，向商评委提出了撤销复审，这个时候，商标注册人手中已经没有了实际使用证据——因为证据之前都已经交给了商标局（尤其是有一些原件证据，没有备份）。情况变为，商评委没有见到商标注册人的实际使用证据，也无法向撤三申请人转发证据质证，而撤三申请人表示，如果没有见到证据，无法质证，就不承认其证据的效力。商评委又该如何安排案件的审理？是否商评委应主动前往商标局调取证据，或者商标局应主动将有关证据移送商评委？

是否可以说，因为商标注册人已经将（没有经过撤三申请人质证的）证据交给商标局，所以，在评审程序中，商标注册人就可以怠于提交、甚至不提交使用证据？

再换个更彻底的角度看，当撤三申请人提出撤销复审后，商标注册人（其商标之前已经被商标局决定予以维持注册）有权不进行答辩？不提交证据材料？

三、“撤销三年不使用”的“撤回”问题。

在实践中，撤三申请人，可以撤回其提出的撤销三年不使用申请。但其操作需要关注几个时间段因素：

1）自撤三申请人递交撤销申请、商标局受理其申请起，至商标局向商标注册人发出《关于提供注册商标使用证据的通知》，这中间往往会有几个月（1个半月至5个月左右）的时间，亦即，在商标局发出提供使用证据通知书之前，撤三申请人可以向商标局撤回其撤三申请；

2）自商标局向商标注册人发出《关于提供注册商标使用证据的通知》起，至商标注册人提交使用证据，这中间有2个月多一点的时间，在这段期间，撤三申请人能否被允许撤回撤三申请，相对模糊。笔者也尚未求证到特别明确统一的答案。

3）商标注册人提供商标使用证据的2个月期间经过之后，撤三申请人能否撤回撤三，取决于商标注册人是否提交了商标的使用证据：如果注册人按期提交了商标实际使用证据，则撤三申请人可以撤回其提出的撤三申请；但如果商标注册人没有向商标局提交商标实际使用证据，则撤三案件应转变为商标局必须审理阶段——因为这是法定的商标应被撤销的情形，案件审理已经不受撤三申请人的控制了，此时撤三申请人无法撤回其所提“撤三”申请。

提到撤三之撤回，不得不再说说，苹果公司的IPAD商标案。苹果公司在与唯冠公司发生诉讼之前，就已经对唯冠公司的“IPAD”(1590557号注册)商标提出了撤销三年不使用申请。（不排除，6000万美元这个转让价位，也是受到了唯冠公司IPAD商标被提出撤销三年不使用申请的影响。）

现在，原来属于唯冠公司的IPAD商标，已经被转让至苹果公司的名下了——现在，属于苹果公司名下的IPAD商标，之前已被苹果公司提出了撤销三年不使用。着实不知，苹果公司是否能做到成功地撤回其对已经转让至自己名下的IPAD商标所提的撤销三年不使用申请。如果唯冠公司之前安排了举证，也许苹果公司撤回撤三会比较顺利。但，商标局通过证据审查，认定，之前唯冠公司所提交的证据材料，确实不能证明IPAD商标的实际使用——这枚IPAD商标是否应该撤销？

商标局要求注册人提供IPAD商标的实际使用的所针对3年期间，IPAD的权利人是唯冠公司（这一点不会因为苹果公司后来受让这枚商标而改变。）

（还好的一点是，苹果公司只是对唯冠公司原来的两枚IPAD商标中的其中一枚提出了撤三，而对另外一枚具有艺术字体的商标则没有“撤三”。这种安排，在目前看来，应当是比较合理的。但其实这在当时肯定是险棋一招。因为这两枚IPAD商标本身应该是近似商标——除非苹果公司当初就准备力争IPAD与IPAD（艺术字体）不构成近似。）

四、商标注册人与撤三申请人的协商以及可能的风险

建立在撤三可以在实践中被撤回的基础上，商标注册人与撤三申请人之间也存在协商的可能。（商标注册人与撤三申请人的协商，往往是由商标注册人发出要求，这里面的前提是，商标注册人与撤三申请人取得联系，而这一点在隐名代理的情况下，变得困难。）

现实中确实发生的情况是：商标注册人确实一直都在实际使用其注册商标，但其却因为种种疏忽没有固定好相关的实际使用证据，拿不出符合采信要求的证据。商标一直都在实际使用，却有面临被撤销注册的风险，这个时候，商标注册人还有一种解决方案是：与撤三申请人协商，争取其撤回撤三申请。

现实中也确实发生的情况是：在先注册商标与在后申请商标，其实有较为明显的区别，各自商品所在的市场也不同，其实不会发生市场混淆。另一方面，在先商标与在后商标本身就有很大的可能可以不判为近似。

如果商标注册人与撤三申请人协商成功，较为常见的成果是：商标注册人为在后商标申请人就在后商标的注册申请，出具同意书（其实质，是由商标注册人出面，向商标评审委员会指出：在后商标与其在先商标不构成近似——针对在后商标，主动放弃对其在先商标的专用权保护），以此换取撤三申请人撤回其撤三申请。

如果商标注册人事实上确实有实际使用其注册商标、并且在后商标与在先商标并存注册，着实不易于引发相关公众的混淆和误认。于事实层面上，双方协商，以同意书换取撤回撤三，就是一个可谓双方共赢、并且是合情合理的共赢局面。

但是，仍有必要分析指出用同意书换去撤回撤三，对于商标注册人以及在后商标申请人的风险：

1）对于商标注册人的风险是：风险一，当商标注册人给在后商标申请人（撤三申请人）提供了“同意书”之后，撤三申请人所提撤三，未能成功地撤回。风险二，若在后商标确实与在先商标商标非常近似，为了保住在先商标的注册，而允许在后的商标与之并存，可能产生的混淆后果也是一种损害，这效果无异于饮鸩止渴。

2）对撤三申请人的风险是：其撤回了撤三申请，但其所取得的“同意书”却未能被商评委接受，在后商标仍然被驳回。

如果商标评审委员会根据《商标评审规则》第八条（在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在顾及社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行以书面形式达成和解，商标评审委员会也可以进行调解）之规定，认可了“同意书”，在后商标可以取得初步审定。

但是，一定要了解的是：不是所有的同意书，都能被商评委接受。对此，近期内比较有名的案件是：大众汽车公司申请“途安”商标，虽然取得了在先“安途”商标注册人出具的“同意书”，但其“途安”商标仍然被驳回了。

（在商评委阶段，商评委没有接受“安途”给“途安”的同意书，北京市第一中级人民法院也没有接受“同意书”，但一中院判决商标不近似，这一认定可以说很少见，尤其是“途安”与“安途”这种中文左右认读的情况，几乎很难找到不判为近似的在先例证。笔者的个人看法是，“安途”给“途安”的同意书，形式上没有发挥作用，但实质上对于支持商标不构成近似，还是起到了很大的作用。）

以撤回撤三换取同意书，后商标申请人（撤三申请人）一定要充分分析、准确判断，其取得的“同意书”是否能被商评委接受。判断标准是：商标的近似程序、商品的类似程度。基本规律是：如果商标基本上一摸一样，商品相同，运作同意书没有意义，因为这种同意书基本上不会被接受。其中的思维方式是：就算商标权利人之间达成了协议，商评委也不能任由市场上发生混淆和误认，这是《商标评审规则》所指的“对公众利益的顾及”。

五、对在先（引证）商标的撤三与在后商标的驳回复审案件的审理时间衔接问题

前已说明，撤三案件往往由在后商标申请人发起，在先商标的撤三案件（由商标局审理）与在后商标的驳回复审（由商标评审委员会审理），由不同的部门审查，所针对的商标也不是同一枚，必然会存在一个审理进度上的时间差。

如果商标局审理撤三案件的速度快于商评委审理驳回复审，这个时间差对于在后商标申请人就是有利的，在先商标不存在了，在后商标自然会通过复审取得初步审定。

商标局的审查快于商评委，这是几年前的情况。但最近几年的情况确实，商标局审理撤三的速度常常慢于商评委审理驳回复审。根据商标局主办的商标网所显示的信息，撤三案件通常需要1年至2年的时间——这个时间已经比商评委审理驳回通常的1年至1年半的时间要长了。

由此产生的问题是：商评委审理在后商标的驳回复审时，在先商标的撤三案件尚未有结果。之前代理组织多次遇到，商评委不等待商标局的撤三审理进程，就直接以“我委评审之时，引证商标仍为有效注册商标”而认定在后的商标应被驳回。商评委的拒绝等待，实质可能将申请人之前所提撤三的努力变成白费。

有意思的情况居然是：商评委拒绝等待商标局的撤三决定结果，就直接完成驳回复审审理，驳回在后商标，而这之后，商标局却又决定在先的引证商标予以撤销。这种局面显然又构成了对在后商标的实质上的不公平。

笔者认为，如果商标局可以加快撤三案件的审理速度，或者商评委做到等待商标局的撤三决定，都可以有效避免上述问题的发生。

对在后商标申请人而言，如果感觉到商标局审理撤三案件的速度慢于商评委审理驳回复审，有效的应对方案是：在既有商标申请的基础上、一定要赶在商评委复审决定（判在后商标应被驳回）做出之前，就其商标迅速补进一个新的注册申请（二次申请）。这样做的好处是，可以确保之前所提撤三的成功的“成果”不会沦为“他人的嫁衣裳”。

六、操作层面的上的“隐名代理”问题

不同于商标异议和商标争议案件的一点是，撤销三年不使用案件的申请人，常常是一个表面上与商标注册人毫不相关的个人或者公司（有的时候是一家商标代理公司），这种类似于“隐名代理”的行为，目的是为了将“在后的商标注册人”“藏起来”，防止商标注册人可能的类似于报复的行动（比如当在后商标通过初步审定后，原来的商标注册人也可以提出异议，阻碍其顺利注册）。

“隐藏”（注：未完，见第二部分）