商标使用乱想象观察

探未来行脚下

编者按：3月14日，“成渝知识产权名人沙龙”第二次线上讨论开始运行。本次沙龙由成都市律协知识产权专委会主任张锋律师主持，成渝两地的知识产权专家围绕“商标使用现状观察”这一主题开展了热烈讨论。沙龙结束后对讨论内容形成文档，供大家学习。“成渝知识产权名人沙龙”专题讨论会，每周三晚上21:00—22:00举行，敬请关注。

一、生活中的商标使用现状

目前，我们的生活中存在大量商标使用乱象。我们现在的产品包装，不亚于哥德巴赫猜想，商标标识，需要考古。除了没有注册商标标记，就是满眼都是标记，无法分辨商标何在。商品包装标示完全陷入误区，不知道他们注册商标为了什么。包装设计者基本属于法盲，根本无视商标法。有的把注册商标写得很小，突出产品名称，有的包装上则根本没有注册商标。现在，商标的使用并未明确界定，很多生产者在其产品包装上不标注权利符号，消费者也不知晓，有道是有品无牌，有牌无标，有标不标，有标乱标。常见的商标使用乱像主要有两种：

（一）商标的非商标使用

例如最近的北京市朝阳区法院正在审理的雀巢咖啡诉后谷咖啡案，就是由于雀巢咖啡认为其咖啡伴侣商标被咖啡伴旅侵权，构成近似。问题是，大家谁知道咖啡伴侣是一个注册商标呢?再如六个核桃的注册商标是“养元”，但是“六个核桃”本身也是注册商标，权利人注册有商标，同时把产品名称也注册了，实际上在包装上同时有两个注册商标。可见权利人普遍认为：商标＝品名。实际上，酒类商标这种情况更加普遍，泸州老窖、五粮液、剑南春等，喝酒的人已经将酒的商标通用名称化，传统的曲酒等已经很少见了。

（二）商标的通用名称化

商标在使用中逐渐变成通用名称，主要和商标权人自己的使用有关。商标权人要及时维权，否则一旦被广泛使用，就有成为通用名称的趋势。例如成渝两地的菜根香，菜根香本是广州素食酒楼的注册商标，市场上出现了卞氏菜根香、府河菜根香、庄园菜根香、山城菜根香、重庆菜根香等等。最后，菜根香商标变成了通用名称，商标就不值钱了。还有成都近年的川西坝子、老码头、小龙坎、钢管厂五区等等。最早的优盘案也是这种情形。任何符号、标识被用于商品上即意味着纯粹的美观或区别来源的可能。标识本身加使用方式加消费者的认识决定该标识成为具有显著性的装潢、名称、商标。继而根据权利人的选择而成为注册商标。因此侵权认定的核心在于被告是否属于商标使用而不在于原告的用途；而从权利维护来看，商标权人应关注其将商标作为商品名称使用是否能避免通用化。

二、如何规范使用注册商标，防止淡化、异化、通用化

如何规范使用注册商标，防止淡化、异化、通用化。通俗点讲，就是怎样才能把商标当作商标用，而不是当作商品名称使用。辛辛苦苦注册了一个商标、培育了一个驰名商标，却被当作诸如商品名称等在使用。完全失去了商标的区别功能和作用。使用误区必然导致六个核桃、七个核桃，大个核桃。五粮液是商标也是商品名称，但能否被定性为通用名称可能需要研究。但不可否认的是，它正在往通用的道路上走。五粮液与河北的大午粮液诉讼，已经表明，商标通用名称化的恶果是，五粮液没有得到权利支持。当然，从混淆角度，五粮液与大午粮液，很难说混淆可能。五粮液与大午粮液的音、形、义及组合，普通消费者是能够区别来了的。

（一）首先是权利人应该规范使用注册商标

四川明炬律师事务所的团队整理的《中国企业商标使用报告》，详细列举各种不规范情形，以100件注册商标为样本，通过分析排查，无一例外地存在使用不规范状况。有些权利人不规范使用自己的注册商标，将自己的注册商标拆分，为了与有一定影响的商标近似，其结果适得其反。在规范使用商标方面，药品商标坚持得很好，值得借鉴和学习。包装、标签、内容，各司其职。商标是商标，名称是名称。

（二）商标权人应该阻止商标成为通用名称

通用名称和商标是存在转化的，其本身就是一个动态的过程。通用化通常影响专用性、产生普遍性、淡化商标性、弱化区别性。通用名称化只有达到消灭显著性的程度，才能否定其专用权，否则一般的通用化，对于行为人而言其正当性是构成侵权与否的分水岭。通用名称的法律判断可以从历史与现实市场的角度分别观察和判断。要防止商标成为商品通用名称，在设计商标的时候就不能向产地、制造工艺、原材料、历史名称等方面靠拢。其核心在于该标识的显著性（指向性）问题。但是，权利人设计的时候还是想搭便车，这样宣传更快。除了在设计商标时进行考量外，在商标的使用过程中，权利人也要及时维权，防止商标通用名称化。

（资料整理：路婧，西南政法大学知识产权研究生）