“六个核桃”维权中的商标司法鉴定

探未来行脚下

说起“养元”饮品无人知晓，但提及“六个核桃”，却是耳熟能详。是的，“六个核桃”就是“养元”饮品所生产的核桃乳。据了解，“养元”饮品原属于河北衡水老白干集团。2005年老白干集团对旗下濒临破产的企业进行了资产剥离，“养元”饮品就属于被遗弃的资产。当时的资产评估结果显示，其企业价值仅有399万元。随后，“养元”饮品的58名老员工就凑钱将其买下来，主要生产核桃乳。不曾想，离开了老白干的“养元”饮品活得比以前更好，仅仅十余年的时间就使其企业价值从399万元发展到近百亿元。

目前，市面上出现了大量假冒伪劣的“六个核桃”。有业内人士表示，核桃乳市场竞品泛滥，产品良莠不齐，仿冒盛行，已显现出一定的负面效果。为此，“养元”饮品在全国各地开展了声势浩大的维权行动。

对于商标近似的侵权认定，大家争议不大。对是否构成刑事犯罪，却引发了不少的争议。为此，我们有必要从司法鉴定的角度来讨论“罪”与“非罪”的界定。供大家参考。

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》， 法发〔2011〕3号（以下简称司法解释）。

关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题。具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：

（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；
    （二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；
    （三）改变注册商标颜色的；
    （四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

一、“养元”饮品的注册商标

权利人有2个注册商标：

   

   

“养元”饮品正品包装;

二、涉嫌侵权产品

   为了使大家有一个比较直观的认识，我们将在全国巡回讲演的《知识产权司法鉴定》课件中的内容，选取部分图片进行比较分析。

1.比对分析：

涉嫌侵权产品与企业正品包装基本一致，只是瓶口处有差异：正品瓶口处有喷码，而争议产品瓶口处没有。

涉嫌侵权产品包装上使用的“养元”商标与注册商标“养元”相同；涉嫌侵权产品包装上使用的“六个核桃”标识与注册商标“六个核桃”相同。

    2.比对分析：

涉嫌侵权产品与企业正品包装基本一致，人物形象、整体布局等相似。名称有差异：正品“六个核桃”，而争议产品“大个核桃”。

涉嫌侵权产品包装上使用的“大个核桃”标识与注册商标“六个核桃”相比，依据法发〔2011〕3号司法解释第四条，“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。“大”与“六”本身区别较大，相关公众是能够明确区分的，但是涉嫌侵权产品包装上使用的“大个核桃”的“大”，为艺术体，有意识的仿“六”，从而与“六个核桃”在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。从而可以认定为“与其注册商标相同的商标”。（对这一点争议比较大，毕竟“大”与“六”，在音、形、义方面比较，只有形基本相似，音、义明显不同，但是从整体来看“大个核桃”与“六个核桃”只有细微差别）。

3.比对分析：

涉嫌侵权产品与企业正品包装基本一致，人物形象、色彩等相似。名称有差异：正品“六个核桃”，而争议产品“六个核桃花生露”。

涉嫌侵权产品包装上使用的“六个核桃花生露”标识与注册商标“六个核桃”相比，“六个核桃花生露”为7个字，注册商标“六个核桃”为4个字。尽管“六个核桃花生露”包含了注册商标“六个核桃”4个字，但是二者明显不同，只能构成近似。      

   4.比对分析：

涉嫌侵权产品与企业正品包装基本一致，背景设置、色彩搭配等相似。商品名称有差异：正品“六个核桃”，而争议产品“金六核桃”；商标有差异：正品使用“养元”商标，而争议产品使用“相远”文字及拼音组合商标。从鉴定的角度，商标不构成近似。从法律适用来看，适用于新修改的《反不正当竞争法》，第六条第一款规定“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”

5.比对分析

其他涉嫌侵权的产品比较多，我们就不一一分析了。也请读者根据以上的分析自己解读。

（曾德国，西南政法大学司法鉴定中心）