“五粮液”商标维权 路在何方？

探未来行脚下

最近，“五粮液”起诉“大午粮液”，“七粮液”的商标侵权案件在行业内引起热议。大家对法院判决的“七粮液”侵权，没有多少争议。但是对“大午粮液”不构成侵权的判决，却有不同的观点。

2016年年初，大午集团发布的“聚焦五粮液与大午粮液商标权纠纷案”微信文章中有大午粮液负责人这样的陈述：“天乐酒厂曾经是五粮液的联办厂，它所有的生产工艺、配方都没有改变，甚至技术人员也是五粮液厂专门培训的，所以这个酒就是五粮原浆，老百姓喝大午酒，不管这款酒是否称为大午粮液，都会联想到五粮液，这种“血缘”关系无法切割。”

这可能就是产生争议的主要原因：“大午粮液”主观上有“徬大款”之嫌。

由中国企业家研究中心主办的“商标保护与司法公正”研讨会——聚焦“五粮液”与“大午粮液”商标权纠纷案上，参会的专家学者提出了自己的看法。讲得很全面，大家不妨阅读一下。

对具体的案件，我不再评述，我仅从司法鉴定的角度来谈谈个人的看法。

“五粮液”作为驰名商标，长期以来遭受到来个四面八方的商标侵权困扰（如图所示），可谓久经沙场。

对于商标是否侵权的判定，应该分为“三步曲”：

第一步，商标是否相似？

第二步，是否导致混淆？

第三步，是否构成侵权？

其中，第二步“是否导致混淆”是判定是否侵权的关键。

对于较为复杂的商标侵权案件，最好的办法是通过市场调查的方法来了解“相关公众”对争议的商标与权利人的注册商标是否产生“误认”（“混淆”属于法官综合判定，在此采用“误认”更为贴切）。

市场调查法在管理学学科已经是一个较为成熟的分析方法，但是在法学领域还很难被人接受。主要有几点：

一、问卷设计。调查问卷的设计体现了调查者调查的目的，但是我们目前的第三方调查机构，擅长于产品的市场调查，项目的社会调查。由于调查人员对知识产权法律不清楚，对调查问卷的设计很难达到预期的目的。有律师曾经将国内某知名调查公司的调查问卷请教于我，我发现其调查问卷设计的内容，没有体现商标调查问卷的特点。为此，调查问卷应体现多个维度：如被调查者的年龄、性别、文化程度、经济收入、职业、地域等。

二、调查范围。商标是否混淆判定的主体是“相关公众”，“相关公众”应该包括经营者、消费者，其中应该主要是消费者。但是具体比例多少？没有相关规定。是“现有消费者”，还是“潜在消费者”？也没有明确。但是应该以“现有消费者为主”。为此，问卷数量不得低于300份，且主要集中在现有消费者。如果非要说一个比例，我建议调查对象：“经营者”与“消费者”比例2:8，“潜在消费者”与“现有消费者”比例2:8，较为合适。

三、调查立场。由于调查公司是受单方面委托，“拿钱手短”，在调查报告中，往往不自觉的体现出自己是站在委托方的立场。我也看过调查公司的调查报告，很明显的看出站在委托方的立场，这样的报告缺乏可信度。因此，报告应该体现“中立”，只用调查的数据对争议商标与权利人的注册商标进行比较，不能参杂调查者的主观评论。调查报告需要明确：不同年龄的“误认度”是多少？不同性别的“误认度”是多少？不同文化程度的“误认度”是多少？不同经济收入的“误认度”是多少？不同职业的“误认度”是多少？不同地域的“误认度”是多少？等等。

只有通过这样的市场调查，真正了解“相关公众”对争议商标与权利人注册商标是否产生“误认”。法官据此判定，才会减少争议。

当然，采用“市场调查法”对商标的“误认”进行调查，有利于法官对“混淆”的判定。同时也面临着几个问题：一是现有市场调查公司的业务能力需要提升；二是调查需要时间和经费。因此，建议只针对较为复杂的案件，或者争议比较大的案件开展市场调查，避免造成司法资源的浪费。

（曾德国，西南政法大学教授）