网络游戏著作权侵权的司法鉴定 ——以暴雪公司诉游易公司案为例

探未来行脚下

2018-02-24 杨茜 知识产权司法鉴定

    一、暴雪案情介绍

    《魔兽世界》以及《炉石传说》都是由暴雪娱乐有限公司（简称：暴雪公司）设计并由其享有版权。《炉石传说》是以《魔兽世界》为故事背景，玩家可以选用分别对应《魔兽世界》游戏中九大职业的不同英雄为主题的套牌进行对战。2013年3月暴雪公司完成了《炉石传说》的游戏开发设计，并授权上海网之易网络科技发展有限公司（简称：网之易公司）享有我国大陆地区排他性独家运营权。同年10月23日网之易公司开始向国内公众发出游戏测试邀请。两天后，上海游易网络科技有限公司（简称：游易公司）向公众展示了一款名为《卧龙传说》的网络游戏，并宣称仅用一个多月时间就对《炉石传说》进行了完美换皮复制。

    随后，暴雪公司起诉游易公司侵犯其《炉石传说》的著作权，称被告在游戏中大量使用、复制、抄袭了《炉石传说》的游戏标识、界面、牌面、文字作品、美术作品、视听作品和其他游戏元素方面的设计及游戏卡牌及套牌整体组合，并请求法院判令被告立即停止侵犯原告著作权的行为。法院整理双方的证据资料以及双方的答辩意见，得出以下争议焦点：原告请求保护的“炉石标识”、“游戏界面”、“游戏规则”、“视频和动画特效”是否属于作品，以及被告以上行为是否侵害了原告的著作权。

    经过庭审，法院最终得出以下认定：

    第一，侵害炉石标识著作权成立。炉石标识属于美术作品，被控侵权游戏使用的标识，与原告请求保护的标识两者在线条、色彩组成的造型及其美感上没有实质差异，仅仅在细节上有细微差别，不足以形成不同造型。因此，被告在这两处使用的标识复制了原告作品，侵害原告所享有的著作权。

第二，侵害游戏界面著作权不成立。游戏界面属于美术作品，在侵权比对时，认定相同或实质性相同的标准应当提高，因为原告作品独创性不高。被控侵权的界面虽然在布局上与原告界面相似甚至实质性相似，但是界面的图案、色彩等方面有实质上不同。界面的布局属于思想的范畴，应当排除保护此范围，所以原告界面图案以及色彩的不同导致作品不构成实质性相似，所以不予以支持此项请求。

第三，侵害游戏规则著作权不成立。卡牌和套牌的组合作为游戏规则，受到游戏的玩法与规则所限定，具有有限的表达创作空间。被告抄袭原告的游戏玩法与规则，不可避免会选择较为相似的表达，所以不构成对原告作品的复制。

    第四，侵害视频与动画特效著作权成立。被告游戏中的“牌店及打开扩展包动画”与原告游戏的“牌店及打开扩展包动画”无实质性差异，构成对原告作品的复制。

二、网络游戏侵权司法鉴定内容

（一） 游戏外部元素司法鉴定

游戏外部元素司法鉴定主要包括游戏人物形象设计、游戏界面、游戏规则这三个方面。

    1.游戏人物形象司法鉴定。

    游戏人物形象一般由具有鲜明的色彩、线条以及独创性的设计结合而成，由于我国《著作权法》对于美术作品的独创性以及艺术性要求很低，一般的游戏人物形象都满足美术作品的构成要件。网络游戏人物形象一般由面部形象、服装及武器三部分构成，实践中，鉴定机构可以从这三个方面进行比对。

第一，排除不受保护的设计元素，例如：公有领域人物形象、第三方人物形象以及引用的人物形象设计等。

第二，人物形象三部分分别进行比较。游戏人物的面部形象，具体的比较方面有面部的整体造型、面部线条、五官构造及特征等；游戏人物的武器，具体为有无武器、武器类型、武器造型以及武器突出特征扥等；游戏的服装，具体比较的方面为服饰上衣与下衣的设计以及搭配、服饰颜色、服饰的配饰、服饰的整体画面感等。

   2.游戏界面司法鉴定

游戏界面的广义概念是指玩家在玩游戏过程中所接触到的各种硬件与软件界面，网络游戏界面主要是指玩家以电脑为运行平台的电子游戏在开启后的虚拟世界中进行游戏的主界面。游戏界面要求精美直观、布局合理、操作便捷，游戏界面同其他形式的平面设计一样，也是通过文字、图形与色彩等视觉元素符号构成，既包括功能性又包括艺术性。游戏界面的司法鉴定一般遵循以下几个步骤。

第一，排除由功能性因素决定的有限表达部分以及公有部分，这部分需要由专门的技术人员从游戏所实现的目的与功能出发，认定此种游戏界面布局实现游戏的功能是否必要，如果不是，那么此种布局作为界面表达的其中方式之一。

第二，从游戏主要的界面即用户交流界面、用户物品交易界面、游戏对战界面、 用户管理界面、游戏结果显示界面等分别对界面中的文字、按钮、信息显示窗户、细节特征、色彩明暗以及线条的设计等进行对比。以《炉石传说》游戏界面为例，对其进行鉴定时，需要对其基本界面、比赛场地、对战模式、练习模式、竞技场模式、卡牌收藏、卡牌制作、好友对战这八个界面中的每个相关元素进行详细比较，然后得出鉴定结论。

    3.游戏规则的司法鉴定

    游戏规则作为游戏中最具创造性思维的一部分，体现着游戏设计者的设计精粹以及吸引玩家的强有力资本，独具匠心、引人入胜的游戏规则设置决定着游戏的市场价值以及成本回收。暴雪一案中，法院明确表明，说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能的卡牌文字作为一个整体可以享有著作权，前提是必须满足作品的独创性条件。游戏规则既然可以作为一般的文字性作品享有版权，那么对游戏规则的相似度鉴定只能依照作品的相似度鉴定原则进行。

    第一，确定游戏规则的表达性部分。首先需要界定此游戏的功能以及所要呈现的游戏效果，再者区分游戏功能和功能有关的表达。例如，卡牌类游戏所要实现的功能与目的就是两方作战，一方消灭另一方从而取得获胜的条件。为了表达此种功能，暴雪公司创造性地选择一系列卡牌组合方式、卡牌人物特征、卡牌人物攻击力、数字以及技能等，现代计算机硬件技术的发展使得以上元素的设计非必要性，设计者完全可以设计出不同的卡牌组合、人物相互压制方式等表达性元素实现类似的游戏功能，显然《炉石传说》的卡牌组合形式直接表达了此游戏功能，具有很强的独创性元素，构成功能性的表达。

    第二，游戏规则的相似性比较鉴定。此项鉴定与一般文字作品相似度鉴定相同，首先，排除不受保护的公共元素、纯粹的思想内容以及有限性表达；其次，对游戏规则的不同角色关系、角色技能、能力值、互相压制联合的方式、细节场景、得分方式等各方面进行对比，再者找出游戏规则的相同文字以及共同错别字的出现概率，最终得出鉴定意见。

   （三）游戏内部元素司法鉴定

网络游戏实质上为一种计算机软件。《计算机软件保护条例》对计算机软件作出了明确定义：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”计算机程序作为作品一类，进行鉴定时既要遵守作品鉴定的一般规则，也要考虑计算机软件自身的特点，因此鉴定一般按照以下几个步骤。

第一，首先要排除双方软件中不受保护的部分（例如公有领域、第三方软件、思想表达有限部分以及软件兼容性部分等）。实践中，在认定软件不受保护部分时，不同的鉴定人员由于自身技术知识与经验的不同，可能造成鉴定遗漏或鉴定超出的错误结果。人为的操作不可避免会存在这样的问题，所以只能尽量减少这方面的误差。

第二，对两软件的文件管理结构以及目录、文件名进行对比。此部分的对比工作比较繁琐，需要对每一项中母项、子项以及每项中的文件内容进行细致的对比找出相同部分以及不相同部分。

    第三，安装过程和安装成功后的目录、文件，以及使用过程对比。比较安装过程中屏幕显示的软件信息及使用功能键后的屏幕显示是否相同，软件安装成功后对软件的目录结构、目录名、文件名、文件属性、文件大小、文件建立或修改时间进行比较，对使用过程中的屏幕显示、使用方法、功能、功能键等进行对比，比较运行过程中普通文显和菜单的选择项、内容、方法等。

第四，代码对比。此部分主要是对软件的目标代码、源程序进行比较。鉴定源代码时，需要对其目录结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义等进行比对检验，应排除自定义的文件名、变量名、函数名等名称被修改的影响，对程序逻辑与结构等内容进行对比检验。在对方没有提交源程序的情况下，需要将双方的目标程序进行对比，通常采用第三方软件（如UltraEdit等）读取双方的目标程序，并利用该软件的对比功能对目标程序进行行与行之间的比较。

第五，其他对比。例如：对软件系统结构、软件运行界面、软件独有的特征部分（特定字符、特定名称、公司名称等)进行比较鉴定，以及找出相同的错别字出现概率。

三、借鉴美国相关认定经验

美国相关判例对电子游戏软件发展出了许多侵权判定方法，对我国网络游戏司法鉴定有着重大启发作用。网络游戏作品进行鉴定时一般把作品分为四个方面分别进行鉴定，其中人物形象设计、游戏界面作为美术作品按照一般的外观检测法进行鉴定足矣，所以以下主要从游戏规则和游戏软件这两个部分对其鉴定进行补充论述。

（一）游戏规则

2012年Tetris Holding，LLC v.Xio Interactive，Inc一案中，原告Tetris Holding认为被告Xio开发的游戏Mino明显抄袭其著名游戏俄罗斯方块（Tetris），但被告辩称原告俄罗斯方块中的方块设计、方块运转模式、方块颜色变化以及屏幕区域等都属于游戏规则，这些规则都属于实现游戏目的与游戏功能属于思想范畴不受版权法保护，法院运用此判断法则作出了被告侵权裁定。法院主要运用三步检测法对此进行分析。三步检测法又称“AFC”，是指抽象（Abstraction）—过滤（Filtration）—比较（Comparison） 三步判断法则。此种法则在判断作品抄袭侵权上具有重要作用。

    首先，抽象此游戏规则的功能性思想。最终，法官经过分解过程认定俄罗斯方块是一款由不同形状的方块组成的益智类游戏，此游戏目的是方块在平行线内使方块填满水平区域，如果被完成，这个线就会被消除并得分，但是如果方块积累填满屏幕，那么游戏结束。

    其次，排除不受保护部分。此部分主要排除公知元素、第三方引用以及有限表达部分等。法院认为俄罗斯方块是完全凭空想象而成立的，是一个独一无二的益智游戏并且没有固定以及公共的图像形式，因此，此游戏规则不存在公知部分、第三方引用以及有限表达部分。

    最后，对游戏规则独创性表达部分进行实质性对比。对俄罗斯方块的方块设计、方块外表、移动的方式、旋转、下落、运转、每个程序中方块使用的明亮颜色、方块的构造边界以及方块的颜色明暗变化等不同的方面进行对比。

   （二）游戏软件

    1.序列、结构与组织（SSO）判定法则

    在Whelan公司诉Jaslow公司案件中，运行与IBM PC的程序Dentcom源代码与运行于IBM—Series I中Dentalab源代码编写语言不一样，并且两者之间并无完全相同的现象，但法院以两种程序序列、结构及组织相同为由判定侵权成立。美国联邦第三巡回法庭的上诉判决指出：虽然代码不使用术语“序列”、“组织”或“结构”，很显然从汇编和衍生作品的定义来看，是可以给予版权保护的；国会也意识到该序列与顺序可以是表达的一部分，而不是思想，是一种作品”。该法则拓宽了判定软件相似认定的范畴，对于软件而言，实现该软件的目的与功能作为软件的思想不受著作权保护，但是为实现此功能而不一定必要的各种表达方式是可以受到著作权保护的，所以在司法实践中，鉴定机构可以运用此原则对软件的结构、序列、组织进行相似鉴定，作为鉴定软件是否相似的一个重要客观标准。

    2.SSO法则与AFC法则相结合

美国第九巡回上诉法院在Johnson Controls，Inc. v. Phoenix Control Sys.Inc.一案中，提出“认定除了程序代码即目标代码与源代码的侵权外，侵权人若抄袭计算机程序的结构、排序、组织与用户接口亦可能构成非纯文本侵权，但前提基础是该结构、排序、组织与用户接口本身满足著作权保护标准。”此案件有效地结合SSO法则与AFC法则，有效地避免了由于SSO法则可能造成的扩大表达保护范围，又有效缓解了使用AFC法则的复杂化，两者的结合既考虑到软件本身的结构与组织特点又对软件功能与功能性表达进行有效的区分，更加合理准确的全面反映出两软件的相似度。

注：全文原载于《三峡大学学报》2017年第3期，本文为要点部分。

（杨茜，西南政法大学知识产权法硕士研究生）