美国知识产权反垄断行政立法的启示

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美国司法部与联邦贸易委员会于2007年4月17日联合发布了《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》（以下称之为“IP2报告”）。这是一份美国联邦行政机关按照行政程序发布的具有普遍约束力的规范性文件，属于美国知识产权行政立法范畴。

　　笔者研究表明：反垄断法和知识产权法互为补充相辅相成，因为它们两者都希望保护和鼓励创新和发展。知识产权是受私法与公法保护的、公共利益限制、公法管理的私权利。这里的私权利指的是私主体的权利，并非仅受私法保护的权利。知识产权，从其性质上看，它可以界定为一种复合权利。在私法法律关系中，它是主体的私法权利，在公法法律关系中，它是主体的公法权利。狭义的公法包括宪法与行政法。行政法是以确保公民权利为目的，以利益平衡、控制政府权力为任务的法律部门。以行政法视野观照之，行政法既能够保护权利人的合法权利，又必须秉承利益平衡原则，为了实现公共利益，对知识产权垄断进行规制。

　　一、知识产权反垄断行政立法个例：美国IP2报告简介

　　在2007年，美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）发布了一份联合文件，我们称该行政立法文件为“IP2”报告，其中包括六个关于反垄断和知识产权的交叉主题。这六个主题是：

　　第1章：单方面的、无条件的拒绝颁发专利许可证所产生的反垄断责任并不会在专利权和反垄断保护的互相作用中具有重要价值。然而，如果有条件地拒绝发专利许可证会伤害竞争的话，该行为是可能受到反垄断责任的制约的。

　　第2章：参与者根据标准制定的事前许可审议条款可以提高竞争而且在总体上应该根据合理原则来分析这种事前许可审议条款。

　　第3章：一般说来， 结合交叉许可或者专利池领域的互补性专利将会促进竞争，最典型的就是，会根据合理性原则这一基础来分析这种许可。反垄断行政机关一般不会深入查究特许权使用费设置的合理性。

　　第4章：灵活的合理性规则使得反垄断行政机关制定的《1995反垄断-知识产权指南》基本上是健全的。反垄断行政机关将继续用它来评估一系列许可限制对竞争力的影响，这些许可限制包括禁止主张权利条款、回授条款和商业回报分享协议在内。

　　第5章：关于与知识产权相关的问题，《反垄断-知识产权指南》将继续指导各反垄断行政机关进行分析，也就是说，这些反垄断行政机关将重点关注卖方的市场力量、捆绑产品市场中的竞争效果、以及支持捆绑和搭售能产生效率的理由。

　　第6章：当许可行为被指出超越了法律条款所规定的专利权限时，反垄断行政机关将适用标准的反垄断分析手段，通常也将意味着根据合理性原则进行分析，包括考虑该专利权是否授予了市场主体以市场力量。值得一提的是，反垄断行政机关注意到，收取版税（或者更加确切地说，就是收取与使用以前的专利发明有关的费用）超越了专利权条款所允许的范围。）

　　《IP2报告》是继《IP1报告》公布11年之后由同样的行政机构公布的，它集中地反映了美国行政机构在知识产权领域实施反托拉斯法的最新政策主张，其目的是为了更好地解决在知识经济时代如何在知识产权保护与反托拉斯执法之间求得平衡，以保证知识产权制度和反托拉斯能达到“鼓励创新、勤勉和竞争”的共同目标。但从两者关系来说，《IP2报告》不是要完全取代《IP1报告》，而是在体现《IP1报告》的指导思想和主要内容的基础上进一步发展和完善。

　　从总体上来说，《IP2报告》是要强调在涉及知识产权的领域执行反托拉斯法时要维护竞争与知识产权之间的平衡，以达到既鼓励竞争又激励创新的目标。

　　二、知识产权反垄断行政立法的现实意义

　　近年来，美国法律界、学术界和商业社会都对行政法、知识产权法和反垄断法的交融非常关注。最近，美国联邦贸易委员会（FTC）和美国司法部反垄断部门（DOJ）开始对这知识产权法和反垄断法的地位和互动开展听证。司法界遭遇了尖锐的问题，比如音像制品行业的行为是否违反了反垄断法。比如，美国国家科学院还成立了一个委员会，来调查最近25年来专利法和专利行政的变化带来的经济效应。

　　而对于中国，在遭遇了WTO中美知识产权第一案之后，包括知识产权反垄断行政立法这一前沿而重要的课题在内的知识产权行政立法问题，也逐渐引起了各界的关注。我国如何应对这些发达国家对于知识产权保护日益加强的事实，则需要通过理论应然和实践可然等多个方面进行探讨。此为研究知识产权反垄断行政立法的现实意义。

　　1、知识产权保护视野下的行政立法

　　行政主体行使权力制定了一系列知识产权方面的行政法规，赋予了知识产权人排除他人对知识产权进行使用、处分和收益的权利。而这种排他的权利是以公开知识产权内容作为交换条件的。知识产权是知识、经济和法律相结合的典型形式，它起到了技术变革和经济发展的助燃剂、调节器和保护神的作用。

　　麻省理工学院经济学家罗伯特·索洛曾研究了关于从静态力量中产生的经济增长结果，该研究使他获得了诺贝尔经济学奖。静态力量在这里可以表示为劳动和资本密集度，而索洛所说的动态力量在这里可以表示为“技术变革”。该研究发现，在1909年至1949年之间，由劳动和资本密集所产生的收益只占美国国民生产总值增长的八分之一，而其余的增长都可以归因于一个未被测定的力量，他称之为“技术变革”。最后，他推断说，“从最广泛的意义上来说，恒定的增长率……是独立于储蓄（投资）利率，并且完全依赖于技术进步率的”。换句话说，改进技术（也就是说使用新的生产方法，而不是仅仅使用旧方法来增加密集度）真正地创造和改善了绝大多数的社会财富。综上，知识产权反垄断行政立法则必须通过有效、充分和合理、适度的保护来完善知识产权法律制度。

　　2、反垄断限制视野下的行政立法

　　反垄断限制的目的是保护竞争的力量。反垄断限制视野下的行政立法是为了保持并提高市场的竞争性。从法经济学的角度来看，一个竞争的市场可以保证经济的迅捷运转，从而维持一个低价位、多选择以及消费者福利最大化的市场状态。

　　以美国的反垄断行政立法为例，反垄断限制视野下的行政立法旨在防止潜在的竞争者们之间签订的排除竞争的协定； 这种态度在反托拉斯法《谢尔曼法》第1 部分（Section one）原则中得到明确，该法的第二部分保持了这一原则，即排斥影响市场竞争状态的垄断权。

　　但是，需要明确的是第二部分的用词，在第二部分中，法律并没有禁止“垄断权”（Monopoly），而是禁止了“ 垄断行为”（Monopolization）和“垄断企图”（attempts to monopolize），那么法律所禁止的重点就在于垄断取得和试图取得的方式。

　　《谢尔曼法》的规定以及这些典型判例的态度直接影响了IP2 等一系列知识产权反垄断行政立法，使它们如今并不仅仅关注垄断的状态，而是更多地结合/关注这个垄断是通过什么手段获取的。

　　3、知识产权反垄断限制的行政立法

　　在行政立法的过程中，维持知识产权法和反垄断法之间的平衡，对知识产权进行反垄断限制，是一个非常重要的议题。

　　比如，美国的专利法中赋予专利所有人的权利是，排除他人生产、使用并销售专利产品。权利的实质是拒绝销售或转让专利商品。如果行政立法允许专利侵犯者在反垄断法的领域中提出三倍赔偿的要求，并在每当专利所有人拒绝转让专利产品时要求审查专利所有人的主观动机，这将是对专利权的威胁，而鼓励创新和加强专利保护之间的平衡也会被打破。

　　在中国现有的知识产权法律体系中，一些具体的原则也对知识产权反垄断行政立法起到了重要启示意义。比如在著作权行政立法领域，就存在着合理使用原则，法定许可使用原则，强制许可使用等规定。

　　但是我们也可以看到，我国关于知识产权反垄断限制的行政立法只是局限在著作权领域，还远远不够完善，不能很好地起到平衡公私利益的作用。

　　三、知识产权反垄断行政立法的理论分析：利益平衡的视角

　　行政立法是行政法学上的一个学理概念，学者通常将其用于对一类行政行为的描述。行政立法是国家特定行政机关依照法定权限和程序，制定具有普遍约束力的法的规范的活动。以利益平衡为重要目的的行政法，通过行政立法在知识产权垄断规制领域践行者此目的。

　　法是分配利益的方式，也是定纷止争，解决利益冲突的工具。知识产权本质上属于私权，但由于其客体知识产品，既可以被社会公众获知和利用，而被授予专利的知识产品又表现为垄断和专有，因此知识产权反垄断行政立法必须面对个人利益（知识产权人）与公共利益（社会公众）之间的张力，在私权与公权之间之间创设一种平衡机制作为利益的调节器，实现实质主义（正义）的要求。

　　而在知识产权反垄断行政立法的过程中，也存在利益平衡问题，需要实现知识产权的行使与反垄断控制间的平衡。这种平衡机制总的来说是平衡各种应当保护的利益，主要涉及知识产权的私人利益和促进公平竞争的社会利益。一方面，知识产权人的利益必须得到充分保障，以使创造性劳动得到公平的补偿， 从而进一步刺激智力创造活动，增进人类知识宝库；另一方面,也需要切实禁止妨碍技术革新、知识与信息传播的行为,以实现社会资源的有效配置、确保公平竞争的社会利益。

　　运用利益平衡性上的分析，笔者认为《IP2报告》体现了以知识产权保护为中心，运用利益平衡机制处理知识产权与维护竞争的关系，进行了如下分析。

　　知识产权具有促进知识经济发展与阻碍知识经济发展的两面性；知识产权法本身也具有促进竞争和限制竞争的两种机制。对于知识产权如果过度保护，会遏制竞争；而对知识产权保护力度不够，又会导致创新能力的不足。如何协调二者的关系，是一大难题。从总体上来说，《I P2报告》是要强调在涉及知识产权的领域执行反托拉斯法时要维护竞争与知识产权之间的平衡，以达到既鼓励竞争又激励创新的目标。

　　《IP2报告》指出：从今天动态的市场来看，新技术代替了原有的技术，竞争者为了保住市场份额就会不断改进现有的产品和发明新的产品。反垄断法通过禁止垄断性的经营者集中、垄断协议和滥用垄断性地位和权力来培育竞争。通过合法的方式获得垄断是不违反反垄断法的，这种方式包括根据知识产权法防止竞争对创新能力的破坏。

　　法律经济学有一个著名悖论，即没有合法的垄断就不会有太多的信息被生产,但有了合法的垄断又不会使太多的信息被使用。解决这一悖论也成为知识产权领域利益平衡的核心命题，即要为知识产权权利设定边界。

　　笔者认为协调二者关系首先还是要理解知识产权与反垄断法最终目的的同一性，都是促进竞争、推动创新、推进经济发展,。此外对知识产权的保护和限制水平和程度还要与WTO相关协议的要求（主要是TRIPS协议）和国家发展的历史阶段相联系，确定保护与限制的的深度与广度。

　　四、IP2报告对我国知识产权反垄断行政立法的启示

　　1：强化知识产权反垄断行政立法，完善知识产权垄断规制法律体系。

　　美国最高法院在过去的两年里受理了大量反垄断领域的案件、知识产权领域的案件、还有同时涉及两个领域的案件。美国通过强化知识产权反垄断行政立法，完善知识产权垄断规制法律体系的先进经验值得中国汲取。在我国当前的知识产权反垄断行政立法领域中，对涉及知识产权的垄断或限制竞争行为的直接或间接的规定散见于《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》等法规之中。它们的适用面狭窄，集中于对外经济贸易活动中，普适性不足，远不能达到美国I P2报告等一系列知识产权反垄断行政立法的水平。因此，我国政府和相关行政部门应尽快根据《反垄断法》第55条等相关规定所确立的基本原则，来制定相关的实施细则；努力借鉴美国IP2报告，通过强化具有一定比较优势的行政立法来完善知识产权反垄断法律体系，同时希望能运用一定的立法技术，使制定出的行政立法不要与这些已有的法律文件相矛盾，使之符合法治统一原则。

　　2：动态兼顾鼓励竞争与激励创新双重目标

　　《报告》在继续关注竞争的同时，体现出执法机构对知识产权的某种程度的倾斜。这表现为对知识产权权利人的一些排除限制行为更加宽容，一些以往可能会受到执法机构审查的排除限制行为现在被明确排除在其审查的范围之外。在知识产权行政立法中动态性地既鼓励竞争又激励创新，这种注重利益平衡、复合目标兼顾的理念，值得中国知识产权反垄断乃至整个知识产权领域行政立法借鉴。

　　3：确立符合本国国情的知识产权反垄断行政立法政策目标

　　总体来说，《IP2报告》的内容非常全面、细致，各方面的意见反映得比较充分，体现的基本原则和分析框架也比较合理，因此它在很多方面值得其他国家和地区参考借鉴。由于我国《反垄断法》已经公布并于2008年8月1日起实施，该法在实施过程中肯定会同样面临如何在知识产权领域有效、合理执法的问题，因此《IP2报告》对我国将来的反垄断执法实践具有重要的参考借鉴价值，将来国务院反垄断委员会在制定具体的实施指南时可以着重借鉴其基本原则和分析方法。但同时也需注意，《IP2报告》作为特定国家、特定时期，基于其特殊情形的处理知识产权与反垄断法关系的一种政策主张，其具体结论并不一定都合理，也不一定都能适用于其他国家。